Utgangspunktet er gjerne at den offentlige aktøren har et samarbeid med en privat aktør hvor det inngås en langsiktig leieavtale med den offentlige aktøren. Etter utløpet av leieperioden overføres leieobjektet til leietaker.
Har den skattemessige siden noen betydning for kommunen?
Spørsmålet har betydning både merverdiavgiftsmessig, regnskapsmessig og skattemessig. Det har tidligere vært satt fokus på hvilke muligheter OPS-prosjektet har for å få fradrag for mva., samt hvordan dette skal løses regnskapsmessig. Det som derimot ikke har hatt samme fokus er den skattemessige siden. Dette fordi kommunene i utgangspunktet ikke har noen skatteplikt ved OPS-prosjekt. Indirekte vil tidspunkt for beskatning kunne ha stor betydning for kommunen. Dersom OPS-avtalen legger til grunn at utbygger skal leie ut objektet i 25 år, og stå for FDVU-kostnader i denne perioden, vil skattetidspunktet for utbyggingen kunne ha avgjørende betydning for inntjeningen i prosjektet.
Beskatning ved oppstart eller over 25 år?
Beskatning ved oppstart medfører vesentlig dårligere betingelser i prosjektet for den private aktøren, som må ta gevinst til beskatning ved begynnelsen av prosjektet. En eventuell konkurs som følge av dette kan medføre at også kommunen får et problem, og må finne et annet firma for å drifte objektet.
Er dette, skattemessig, en ren leieavtale eller et kjøp på avbetaling?
Skattedirektoratet avga en uttalelse den 7. desember 2015 hvor de har vurdert et tilfelle hvor det mellom et selskap og en kommune var avtalt at selskapet skulle bygge, eie og leie ut et skolebygg til kommunen i 25 år. I utleieperioden skulle selskapet forsikre, drifte og vedlikeholde skolen. Kommunen skulle etter leieperioden overta skolen vederlagsfritt.
Hvorvidt kommunen i merverdiavgiftsrettslig forstand har kjøpt skolebygget på avbetaling eller om kommunen leier bygget var, slik Skattedirektoratet så det, i praksis samme spørsmål som spørsmålet om kommunen skattemessig skal anses som eier av bygget.
Det skattemessige utgangspunkt, jf. Lignings ABC 2015 side 852 pkt. 2.1 om at det må gjøres en konkret vurdering basert på partenes rettigheter, plikter og risiko etter avtalen i forhold til leasinggjenstandens markedsverdi ved utløpet av leieperioden og avtalens innhold for øvrig, var like relevant ved den avgiftsrettslige tilnærming. Det er realiteten i avtaleforholdet mellom partene (leie eller kjøp) som er bestemmende i avgiftssammenheng for på hvilken måte avgift skal avlastes (fradrag for utleier eller justering hos kjøper).
Hvilken betydning har uttalelsen for behandling av merverdiavgiften?
Uttalelsen argumenterer for at den skattemessige vurderingen legges til grunn for den avgiftsmessige behandlingen. Altså den skattemessige vurderingen om dette er leie eller kjøp blir bestemmende for avgiftsbehandlingen.
Hva er så skattedirektoratets konklusjon i saken?
Selv om det i det skisserte faktum forelå momenter som taler for leie, som at det private selskapet har vedlikeholdsansvar og forsikringsansvar, tilsa de økonomiske realiteter at det lå nærmere å klassifisere avtalen som kjøp på avbetaling og ikke leie. Det ble tillagt mer vekt at kommunen hadde rett og plikt til å overta eiendommen vederlagsfritt etter leieavtalens utløp og at vederlaget for skolen var fiksert på avtaletidspunktet, tilpasset finansieringen av bygget og ikke hva som var markedsleie for bygget.
Det private selskapet ble dermed ansett å ha solgt bygget ved oppstart av leasingperioden.
